Me acaban de notificar un Auto de un Juzgado de primera instancia de Barcelona en el que se suspende el señalamiento de la subasta en una ejecución hipotecaria, con estos argumentos; «da traslado al ejecutado hipotecado para que, en su caso y en el plazo de diez días, se oponga a la presente ejecución hipotecaria sobre la base de la eventual nulidad de una cláusula del préstamo o crédito garantizado con la hipoteca, por su posible carácter abusivo».

Por tanto, los juzgados ya tienen en cuenta la sentencia del TJUE. En el presente caso todavía no hay fecha de subasta, pero el ejecutado no se opuso a la ejecución en el plazo según el artículo 695 LEC. Fue posteriormente cuando el ejecutado presentó un escrito alegando la abusividad de los intereses de demora. El juzgado ha suspendido el señalamiento de la subasta y procede a revisar el posible carácter abusivo de la hipoteca.

 

 

 

 

 

 

 

 

Éstos son los Fundamentos de derecho del Juez para

 

1.- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Sala Primera, de 14 de marzo de 2013, asunto C 415/11, concluye que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se opone a la legislación española sobre el proceso de ejecución hipotecaria, por no prever la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, y por no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

 

2.- Incompatibilidad de la ejecución hipotecaria española con la normativa europea.

Atendiendo a los términos de la STJUE (Sala Primera), de 14 de marzo de 2013, asunto C 415/11, el principio de efectividad de la protección a los consumidores que pretende garantizar la Directiva puede quedar menoscabado con el efecto combinado de los tres artículos siguientes aplicables a la ejecución hipotecaria:

A) Art. 695 LEC (limitación de los motivos de oposición con exclusión de la alegación de la posible nulidad por abusiva de una cláusula contractual);

B) Art. 698 LEC (remisión para su alegación a un proceso declarativo que no suspenderá la ejecución hipotecaria);

C) Art. 131 de la Ley hipotecaria (ineficacia de la anotación preventiva de demanda instada en el proceso declarativo si aquélla es posterior a la ejecución hipotecaria).

 

3.- Irreversibilidad de la adjudicación a tercero.

Considera el TJUE que “en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada. (…) No obstante (…) tal supuesto debe considerarse residual, ya que existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice esa anotación preventiva en los plazos fijados para ello, ya sea debido al carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución en cuestión, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos”. De este modo, con un eventual pronunciamiento estimatorio en el proceso declarativo se obtendría una decisión que “sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula”, especialmente cuando “el bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que el mencionado mecanismo de protección de los consumidores, limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios, no es adecuado para evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda”.

4.- Inminente celebración o señalamiento de la subasta: necesaria  apertura de un incidente de oposición.

En la presente ejecución ya ha precluido el plazo para que el ejecutado se opusiera a la ejecución hipotecaria según los motivos legalmente tasados del artículo 695 de la Ley de enjuiciamiento civil, entre los que no se halla la alegación de la eventual nulidad de una cláusula del préstamo o crédito garantizado con la hipoteca, por su carácter abusivo.

Las actuaciones están pendientes o de señalar o de celebrar la subasta de la vivienda. Se está tramitando en el Congreso de los Diputados de Madrid la proposición de ley derivada de la iniciativa legislativa popular de regulación de la dación en pago, paralización de desahucios y alquiler social, 120/06, en cuya fase de enmiendas se han presentado por el grupo parlamentario mayoritario propuestas de reforma del artículo 695 LEC en el sentido de ampliar los motivos de oposición alegables en el proceso de ejecución hipotecaria a la posible nulidad de ciertas cláusulas del contrato de préstamo o crédito vinculado a la garantía hipotecaria.

Se prevé igualmente (en fase de enmiendas) un régimen transitorio para las ejecuciones hipotecarias que se hallen en trámite a la entrada en vigor de la norma, con admisión de un incidente de oposición incluso después de haber precluido el incidente actualmente en vigor, pero siempre que aún no se haya puesto a disposición la posesión del inmueble tras la subasta correspondiente. Es por ello que, habiéndose pronunciado ya el TJUE sobre la incompatibilidad del proceso español de ejecución hipotecaria con la normativa europea y teniendo igualmente en cuenta el principio de primacía del derecho europeo respecto del nacional de los Estados Miembros, debe otorgarse al ejecutado hipotecario, antes de celebrarse la subasta, la posibilidad de abrir un incidente de oposición exclusivamente respecto de la posible alegación de la nulidad de algunas de las cláusulas del préstamo o crédito hipotecario garantizado con la hipoteca.

5.- Principio de primacía del derecho comunitario en la interpretación dada por el TJUE.

En efecto, como recoge la STSJ de Catalunya, Contencioso, sección 1, del 22 de Noviembre del 2012, “rige en la materia el principio de primacía del Derecho comunitario, que fue afirmada en términos globales por el Tribunal de Justicia en sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Flaminio Costa, tras la que lo reconoció específicamente sobre el derecho interno de rango constitucional en sentencia de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft. El mismo Tribunal estableció, en la conocida sentencia de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, que el juez nacional tiene la obligación de aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria. En virtud de este principio de primacía, ha de prevalecer el Derecho comunitario, concretamente la Sexta Directiva, interpretada por el Tribunal de Luxemburgo, sobre el derecho interno”. En definitiva, de no abrirse un incidente de oposición en este momento procesal, hallándose la causa únicamente pendiente de señalar o celebrar subasta, se podría producir la situación irreversible a que alude el TJUE, con clara vulneración del derecho de defensa del ejecutado hipotecado y clara infracción de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, según la interpretación dada por la STJUE (Sala Primera), de 14 de marzo de 2013, asunto C 415/11.

 

 

 

 

 

 

 

 

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Written by carlos guerrero

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