Hoy tengo como colaborador a Jaume Garrido, socio de la firma ViaLegis, que nos explica las novedades de la próxima reforma del código penal en referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el protocolo de prevención para evitarla. Espero que sea de tu interés.

Protocolo de prevención de riesgos penales de las personas jurídicas

Respecto de la próxima reforma del Código Penal, cuyo Proyecto de Ley se está tramitando en el Congreso de los Diputados desde el pasado 4 de Octubre (previéndose su aprobación para dentro de unos meses), a continuación te resumo las novedades más importantes de esta reforma, en lo que respecta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y a la forma de evitarla: los protocolos de prevención de riesgos penales.

Como sabes, a través de la anterior reforma del Código Penal (2010), se instauró la responsabilidad penal de  las personas jurídicas, aun cuando la concreta persona física responsable no hubiere sido individualizada o no hubiere podido dirigirse el procedimiento contra ella, con exoneración o atenuación de responsabilidad penal de la persona jurídica si ésta acreditaba haber ejercido “el debido control” sobre su personal, para impedir delitos. En ese momento comenzaron a proliferar los protocolos de prevención de riesgos penales.

 

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 Principales novedades de este Proyecto de Ley, respecto de esta cuestión, son dos, a saber:

1) la concreción de los requisitos que deben cumplir las sociedades, respecto del contenido y ejecución de protocolos de prevención de riesgos penales, para quedar exentas de responsabilidad penal por los delitos cometidos por su personal, y

2) la pretendida configuración de un nuevo tipo penal que castiga a los administradores de sociedades que  omitan la adopción de estas medidas de vigilancia o control y luego se cometa un delito en el seno de la sociedad que administran, delito que podría haberse evitado con tales medidas. Nosotros añadimos un tercer dato importante: la relación de esta reforma con las coberturas de las pólizas de responsabilidad civil de sociedades y administradores.

Por lo tanto, ante la próxima reforma del Código Penal, nuestro consejo y el asesoramiento que podemos ofrecerte al respecto, es que:

  • las personas jurídicas y los administradores de sociedades que todavía no tengan implementados protocolos de prevención de riesgos penales, comiencen a preparar su elaboración, así como su posterior ejecución y cumplimiento, de acuerdo con el contenido de la próxima reforma legislativa.
  • las personas jurídicas y los administradores de sociedades que ya tengan implementados protocolos de prevención de riesgos penales, comiencen a verificar su adecuación a la próxima reforma legislativa.
  • en cualquier caso, las personas jurídicas y los administradores de sociedades comiencen a revisar la cobertura de sus pólizas de seguro de responsabilidad civil, tanto de sociedades como de administradores, lo que trataremos brevemente en el punto 3 (no se incluye en la reforma, pero podría derivarse de la misma y es de suma importancia económica).

A continuación resumimos las principales novedades:

  • Concreción de los requisitos que deben cumplir las sociedades, respecto del contenido y ejecución de protocolos de prevención de riesgos penales, para quedar exentas de responsabilidad penal
  • El órgano de administración debe haber adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza.
  • La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control (es decir, en principio distinto del órgano de administración). En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, esto es, las que presentan CCAA abreviadas, estas funciones podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración.
  • Estos protocolos de prevención de riesgos penales deben:
  • Identificar las actividades de riesgo.
  • Establecer los protocolos de adopción de decisiones y de ejecución.
  • Disponer de recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
  • Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  • Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  • Verificar de forma periódica todo esto, así como su eventual modificación, cuando se detecten infracciones relevantes o se produzcan cambios importantes en la organización, en la estructura de control o en la actividad de la sociedad.

 

De esta primera novedad, destacamos que la responsabilidad de estas medidas preventivas recae en el órgano de administración, que estas medidas deben ser “idóneas” (no basta cualquier documento para intentar cubrir el expediente), que la supervisión de tales medidas debe encargarse a un órgano distinto al de administración (salvo en empresas de pequeña dimensión, donde puede realizarlo el propio órgano de administración), y que este órgano supervisor debe tener  poderes autónomos de iniciativa y control, por lo que deberá escogerse muy bien a éste órgano y a los profesionales encargados del asesoramiento preventivo previo a la sociedad, a su órgano de administración y a este órgano supervisor, teniéndose especial cuidado en la imparcialidad y en la evitación de conflictos internos de intereses (entre departamentos de la propia compañía y entre los asesores de la misma)

Previsión de incorporación de un nuevo tipo penal, de omisión, respecto de los administradores de sociedades.

Se prevé castigar con pena de prisión o multa al administrador de una empresa, por dolo o imprudencia, “que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito” y luego se cometa un delito en su empresa que “habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultado, si se hubiera empleado la diligencia debida”.

La literalidad de este precepto es muy clara, y aterradora para los administradores de sociedades, que, si finalmente se aprueba este delito, estarían obligados a encargarse de la elaboración, ejecución y cumplimiento de estos protocolos de prevención de riesgos penales, salvo que quieran asumir una imputación delictiva, por omisión.

Algunos expertos coinciden en defender que este nuevo delito no será finalmente aprobado, aunque otros profesionales (entre los que me incluyo) sí creen que va a aprobarse, aunque quizás con una redacción suavizada.

 La relación de esta reforma legislativa con las pólizas de seguros de responsabilidad civil de sociedades y administradores.

El principal problema económico de un procedimiento penal consiste en que el Juzgado de Instrucción, bien en el Auto de admisión a trámite de Denuncia o Querella, e incoación de Diligencias Previas, o bien en resoluciones judiciales posteriores (no muy posteriores), exija a los denunciados o querellados, así como, en ocasiones también, al responsable civil subsidiario, una fianza pecuniaria para cubrir la responsabilidad civil derivada de delito, con apercibimiento de embargo en caso de no afianzarse la cantidad reclamada por el Juzgado.

En virtud de la instauración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esta exigencia de fianza podría realizarse no sólo a las personas físicas denunciadas o querelladas, sino a las sociedades.

En tales supuestos, ¿las pólizas de responsabilidad civil de sociedades y/o administradores de sociedades cubrirían dichas fianzas penales, para garantizar la responsabilidad civil derivada de delito?

Si el delito objeto de acusación lo es por imprudencia, las aseguradoras suelen cubrir estas fianzas, sobre todo en accidentes laborales, de tráfico o análogos, enjuiciados por la vía penal, donde se solicita una indemnización y la pertinente exigencia de fianza.

En cambio, si el delito objeto de acusación lo es por dolo, la respuesta generalizada de las aseguradoras es la ausencia de cobertura, por aquello de que “el dolo no es asegurable”, aunque en virtud del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo lógico (en pro del asegurado) sería darle cobertura y si finalmente la Sentencia fuere condenatoria, por dolo, y la aseguradora ha perdido la fianza depositada, en tal caso podría ejercitar la acción de repetición que prevé le legislación de aplicación. Sin embargo, y al menos hasta hoy, las aseguradoras no cubren estas fianzas penales por delitos dolosos.

No obstante lo anterior, a la vista de la próxima reforma del Código Penal respecto de la concreción de los requisitos de los protocolos de prevención de riesgos penales, podría intentarse que las aseguradoras mejoraran esta cobertura, puesto que si las empresas acreditan que tienen un protocolo de prevención de riesgos penales acorde a los requisitos de la próxima reforma del Código Penal y que lo van cumpliendo (lo que ayudaría a exonerarles de responsabilidad penal), sus respectivas compañías de seguros podrían ampliar o en su caso concretar la cobertura de las pólizas de responsabilidad civil de sociedades a fianzas penales por delitos (inicialmente dolosos) para garantizar la responsabilidad civil derivada de delito.

Esta posible ampliación de cobertura podría justificarse en que los riesgos de afianzar a sociedades serían menores, puesto que acreditando al inicio de la instrucción de un procedimiento penal la corrección del programa de prevención, el Juzgado podría considerar que la persona jurídica queda exenta de responsabilidad penal al cumplirse las condiciones del modelo de prevención penal y de su cumplimiento, acordándose el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de la sociedad, y devolviendo luego la fianza depositada inicialmente por la aseguradora. Ello sin perjuicio de la responsabilidad civil subsidiaria de las sociedades y la posible exigencia de fianza a las mismas, fianza que también podría quedar cubierta porque se trataría de una responsabilidad civil, y subsidiaria, aunque también recomendamos una revisión al respecto.

En cuanto a las pólizas de responsabilidad a administradores de sociedades, también deberían revisarse, por motivos análogos a los que acabamos de exponer, añadiendo aquí el relativo al posible nuevo tipo penal, de omisión de medidas de prevención, respecto de los administradores de sociedades, que puede cometerse por dolo o por imprudencia.

 

 

 

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Written by carlos guerrero

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